Nieuwe wetgeving op gebied van afluisteren

Gepubliceerd in De Muren Hebben Oren, 1994
(in boekvorm uitverkocht).

Afluisteren wordt in de Nederlandse wet geregeld in artikel 139 Wetboek van Strafrecht. Dit artikel verbiedt het opzettelijk afluisteren van gesprekken met een technisch hulpmiddel, zonder toestemming van een deelnemer aan dat gesprek. Dat geldt zowel voor gesprekken binnens- en buitenshuis als voor communicatie over de telefoon ofwel 'telecommunicatiestructuur'.
Bevoegdheid tot afluisteren is geregeld bij wijze van uitzondering op dit verbod.
Nu nog is het voor politie en justitie verboden een gesprek dat gevoerd wordt in een 'woning, besloten lokaal of erf' af te luisteren of op te nemen. Hetzelfde geldt voor gesprekken tussen mensen in openbare ruimtes.
Een uitzondering is gemaakt voor de BVD. De dienst mag met toestemming van de minister-president en de ministers van binnenlandse zaken en justitie afluisteren voor zover dat nodig is in het belang van de veiligheid van de staat. De BVD heeft dus al jaren de bevoegdheid om gesprekken af te luisteren met technische hulpmiddelen: richtmicrofoons of 'bugs' bijvoorbeeld.

Ook het afluisteren van telefoongesprekken is voor bijna iedereen verboden.
Alleen de PTT mag afluisteren om technische redenen, om storingen te verhelpen. De BVD moet voor telefoontaps van nog een minister extra toestemming krijgen, namelijk van die van Verkeer en Waterstaat.
Politie en justitie mogen afluisteren als er een gerechtelijk vooronderzoek tegen iemand is geopend die verdacht wordt van iets waar minstens 4 jaar hechtenis voor staat of als het gerechtelijk vooronderzoek (g.v.o.) niet op naam gedaan wordt, maar op NN. De PTT moet de officier van justitie, of -tijdens een gerechtelijk vooronderzoek- de rechter-commissaris de gewenste inlichtingen verschaffen als het vermoeden bestaat dat verdachte aan de communicatie heeft deelgenomen.

De wetgeving over afluisteren is op dit moment aan veel veranderingen onderhevig. Een groot probleem is dat de wetgever de snelle ontwikkelingen op technisch gebied maar nauwelijks kan bijhouden. De wet computercriminaliteit die 1 mei 1992 in werking trad probeerde alle mogelijke vormen van telecommunicatie te omvatten, maar liet een gaatje voor de autotelefoon. Los daarvan is de bereidheid bevoegdheden te verruimen enorm gegroeid. Zo is om de 'georganiseerde misdaad' te kunnen blijven volgen binnenkort het afluisteren van mensen in besloten ruimtes toegestaan. Het wetsvoorstel opnemen gesprekken wordt binnenkort behandeld in de Tweede Kamer.

Op Europees niveau zijn afspraken gemaakt die het afluisteren van autotelefoons moeten garanderen. In de wetswijziging die een eind maakt aan de monopoliepositie van de PTT is een aparte passage gewijd aan de voorwaarden waar het toekomstige autotelefoonnet aan moet voldoen, het GSM-besluit. Ook deze wet is door de Raad van State van kommentaar voorzien en ligt te wachten op behandeling in de Tweede Kamer.

Maar de wedloop gaat door. Nu het afluisteren van autotelefoons wettelijk en technisch mogelijk is gemaakt, doemt het volgende probleem op. In de praktijk is in de tapkamer vaak geen touw meer vast te knopen aan telecommunicatie tussen verdachten, omdat die in toenemende mate gebruik maken van crypto-apparatuur. Justitie wil nu de handel in deze vrij verkrijgbare elektronica aan banden leggen. Wetgeving op dit punt is in voorbereiding, gestreefd wordt naar internationale afstemming en dat is niet eenvoudig.

1. Wet Computercriminaliteit

De Wet Computercriminaliteit is het begin van het computertijdperk in de wetgeving.
Om de bevoegde instanties het recht te geven ook fax- en andere digitale datacommunicatie af te tappen, zijn verschillende wetsartikelen gemoderniseerd. 'Telefoon- inrichting' werd vervangen door 'telecommunicatiestructuur', 'afluisteren' werd 'aftappen' en na 'gesprek' is ingevoegd: 'komma telecommunicatie of andere gegevensoverdracht.'

De rechter commissaris gaat nu over het afluisteren van 'alle niet voor het publiek bestemde verkeer dat over de telecommunicatie-infrastructuur heeft plaatsgevonden' (art 125 Sv). Niet alleen de fax en computercommunicatie vallen hieronder, de autotelefoon welbeschouwd ook. Dat een klein deel van het signaal daarbij door de lucht gaat, geeft een gaatje in de wet, waar we later verder op ingaan.

Sinds de wet computercriminaliteit mag in strafzaken onderzoek gedaan worden in computersystemen en netwerken. Deze omstreden bevoegdheid- een uitbreiding op de huiszoeking- omvat niet alleen de computer in het huis van de verdachte, ook aangesloten netwerken mogen worden doorzocht. Bovendien zijn beheerders van een netwerk -en de leveranciers- verplicht beveiligingscodes ter beschikking te stellen van de politie. Internationaal gezien zijn dergerlijke verregaande bevoegdheden uniek.
Dat kan rare situaties opleveren. Aangezien het tot de rechten van de mens behoort dat een verdachte niet verplicht is tegen zichzelf te getuigen, kan iemand die onderwerp van justitieel onderzoek is niet worden gedwongen gebruikte beveiligingscodes of wachtwoorden bekend te maken. Daarnaast is het in de praktijk zo dat een beheerder niet altijd de particuliere beveiligingscodes van individuele gebruiker hoeft te kennen. Vaak raadt de exploitant van grote e-mail systemen gebuikers aan eigen sleutels te hanteren.

Een andere uitbreiding van bevoegdheden betreft de situatie voorafgaand aan de huiszoeking. Mocht de politie het idee hebben dat de verdachte onraad ruikt, dan mag men proberen informatie die naar elders wordt overgebracht te onderscheppen: zelfs als je dat per zender wilt overstralen naar veiliger plekken, dan mag dat afgeluisterd worden.

2. Wetsvoorstel Opnemen Gesprekken

Als dit wetsontwerp ongewijzigd door parlement komt, mag de politie aanzienlijk meer dan nu: richtmicrofoons en bugs gebruiken en zonder toestemming van de bewoner de woning betreden om afluisterapparatuur aan te brengen. Dat betekent dat in het vervolg ook gesprekken in besloten ruimtes afgeluisterd mogen worden.
De af te luisteren ruimte moet zo nauwkeurig mogelijk omschreven worden, maar het noemen van een van de deelnemers aan het gesprek in plaats daarvan kan ook. Niet alleen huis, kantoor en auto, ook boten en vliegtuigen worden nadrukkelijk genoemd in de Memorie van Toelichting: "Is slechts bekend dat het gesprek in een bepaald hotel zal plaatsvinden, zonder dat de kamer zelf bekend is, dan kan, indien de RC dit noodzakelijk acht, het gehele hotel in de last worden genoemd".

Deze wet legaliseert tevens het proaktief afluisteren. Hirsch Ballin wil niet alleen zendertjes en richtmicrofoons inzetten wanneer er strafbare feiten zijn gepleegd door verdachten, maar ook in een veel vroeger stadium: als bij de politie slechts de verdenking bestaat dat bepaalde personen mogelijk iets misdadigs van plan zijn.
De rechter-commissaris zet zijn handtekening voor steeds 4 weken, verlengen kan onbeperkt. Er moet sprake zijn van een misdrijf waar je tenminstie 4 jaar voor kan krijgen, dat "gezien zijn aard, samenhang met andere begane misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren", wat dat ook moge zijn. Zonder dat er een concreet misdrijf is, kan er toestemming verleend worden bij onderzoek naar netwerken binnen de georganiseerde misdaad. Daarbij gelden dezelfde vage criteria, maar dan voor betrokkenheid bij het beramen van een misdrijf.
Voor het betreden van woningen om bugs aan te brengen is een aparte last nodig, en die komt er pas als je verdacht wordt van iets waar meer dan acht jaar gevang voor staat en dan moet het ook nog gepleegd zijn of worden in georganiseerd verband.
Personen met verschoningsrecht, artsen, priesters en advocaten mogen nog steeds niet worden afgeluisterd, tenzij ze zelf verdachte zijn. Ook de koningin en kroonprins zijn uitgezonderd.
Ambtenaren van de BVD hebben toegang tot elke plaats voor zover dat nodig is afluisteren mogelijk te maken. Het hoofd van de dienst krijgt bevoegdheid tot uitschrijven last tot binnentreden. De geheime dienst regelt dat nu dus helemaal zelf.
Dat deze nieuwe wetgeving niet meer is dan een poging tot het scheppen van orde in een jungle van nieuwe ontwikkelingen, blijkt pijnlijk duidelijk uit de memorie van toelichting. Het toekennen van pro-actieve bevoegdheden geeft volgens de minister "een nauwkeuriger omschrijving van het optreden van de politie, komt daardoor dichter bij de werkelijkheid van de politiepraktijk, vernieuwt deze waar nodig en wenselijk en biedt daardoor ook meer aanknopigspunten deze in banen te leiden."
Opvallend in dit wetsontwerp is verder de aandacht die wordt besteed aan het voorkomen van misbruik. De afluisterapparatuur moet technisch zo beveiligd zijn dat het niet gebruikt kan worden zonder sporen achter te laten. En opgenomen gesprekken kunnen niet verwijderd worden door de mensen die ze op de band gezet hebben. Wie de controle hierover moet uitoefenen staat nergens vermeld.

3. GSM-wetsvoorstel

Bij de eerste ATF-autotelefoonnetten had PTT verzuimd rekening te houden met een afluistermogelijkheid. Een systeem waarmee afgeluisterd kan worden kost enige honderden miljoenen guldens en de PTT weigerde voor volledige kosten op te draaien: als overheid iets extra wil moeten ze ook maar meebetalen. Na uitvoerige, jarenlange onderhandelingen zijn zijn Justitie en Verkeer en Waterstaat uiteindelijk overstag gegaan en bereid mee te betalen.
Die stap is ongetwijfeld beïnvloed door het besluit van de Europese politie-ministers dat het aftappen in de toekomst mogelijk moet blijven. Binnen het TREVI-overleg is in december 1993 besloten dat het autotelefoonnet op korte termijn aftapbaar moet zijn. Op langere termijn moeten er regelingen komen die verplichten dat alle telecommunicatie- technologie standaard voorzien is van een aftapfaciliteit. Tegelijkertijd verliest de PTT haar monopolie op het aanbieden van telecommunicatieverbindingen, om te beginnen bij mobiele telefonie. Op Europees niveau is besloten dat bij de invoering van het nieuwe autotelefoonnetwerk GSM naast de (voormalige) staatsbedrijven een tweede aanbieder op de markt moet komen. De beide exploitanten van GSM krijgen alleen een vergunning als ze justitie in staat stellen gesprekken af te luisteren.
Omdat dit vergaande gevolgen heeft, ook op gebied van afluisteren, zijn wetswijzigingen nodig in de Telefoonwet en het Wetboek van Strafvordering. Dit wetsvoorstel is goedgekeurd door de Tweede Kamer en moet nog door de Eerste Kamer.
Maar ook dit GSM-besluit lijkt al achterhaald voor het kracht van wet heeft. De verplichting medewerking te verlenen aan afluisteren staat lijnrecht tegenover een van de grootste voordelen van het nieuwe autotelefoonnet. GSM is digitaal en daarom veel makkelijker te versleutelen. Iedereen die behoefte heeft aan privacy zal zeker kiezen voor de nieuwe telefoons die gesprekken gecodeerd verzenden.
Men heeft overwogen het vergunningenstelsel voor het toekomstige telefoonnet te koppelen aan een verplichting de sleutel bekend te maken aan de PTT, ofwel de andere beheerder van het telefoonnet. De politie (of de BVD) krijgt dan van PTT niet alleen de tap maar ook de sleutel. Het GSM-besluit zoals het er nu ligt schuift dit probleem af op exploitant. Het lijkt er op dat de exploitanten gedwongen worden te kiezen voor door de overheid erkende cryptografie-systemen. De 'veiligheid' zit dan in het niveau van versleuteling: ontoegankelijk voor de systeembeheerder maar niet voor de overheid. Dat kan weinig anders betekenen dat je jezelf verplicht niet van een onkraakbare code gebruik te maken...

De privatisering van de PTT en de doorbreking van haar monopolie geeft ook andere problemen. Toen de PTT nog een staatsbedrijf was, vielen de werknemers onder de strafbaarstelling van omgekochte ambtenaren. Bovendien waren zij de enigen waar je voor informatie over afluisteren terecht kon. Nu is alles anders. Om met de minister van Justitie te spreken: "Het gevaar dat degenen die zijn belast met deze werkzaamheid in het belang van de handhaving van de rechtsorde of de veiligheid van de staat, bloot staan aan pogingen tot omkoping, is niet denkbeeldig". Omkopig van degenen die verplicht zijn voor de autoriteiten het afluisteren uit te voeren is na invoering van deze wet strafbaar.

4. Regeling Cryptografie

Een wet die het versleutelen van informatie en communicatie regelt is in voorbereiding. De Tweede Kamer sprak er al over bij de behandeling van de Wet Computercriminaliteit in 1992, een ministerraadbesluit volgde het jaar daarna. De handel in crypto-apparatuur zal zo goed als verboden moeten worden, wil de overheid controle houden op alle telecommunicatie.
Voor het zover is moeten echter eerst de mogelijke oplossingen bekeken worden. Begin dit jaar werd bekend dat de verschillende betrokken ministeries informeel overleg voeren over een 'standaard crypto-chip' met de National Security Agency. De Amerikanen, die als de dood zijn dat ze de slag met criminelen om de nieuwe technologiën gaan verliezen, willen wereldwijd een standaard cryptosysteem invoeren. Het idee is dat, onder het mom van privacy voor de burgers, de overheid de enige die de sleutel tot het gecodeerde verkeer bezit en dus de mogelijkheid tot afluisteren heeft.

B. Consequenties van deze nieuwe wetgeving

Wat betekent dat nou allemaal. Je kunt je afvragen in hoeverre de nieuwe wetgeving niet een formalisering is van reeds bestaande praktijk.

In rechtszaken blijkt steeds vaker dat andere methoden zijn gebruikt dan toegelaten. Toegepaste technieken worden gemaskeerd: in drugszaken konden verdacht vaak de meest interessante gesprekken worden opgenomen omdat de hoorn toevallig naast de haak bleef liggen. Technisch blijkt men al lang in staat gesprekken in een besloten ruimte af te luisteren, terwijl dat wettelijk nog steeds niet is toegestaan.
De vraag is hoe de gevallen waarbij dat tijdens een proces aan het licht komt zich verhouden tot het werkelijke percentage creatief afluisteren.
De strafrechtadvocaten T. Hiddema en P. Doedens spraken zich op een symposium over afluisteren aan de Rijksuniversiteit Limburg begin maart kritisch uit over het wetsvoorstel Opnemen gesprekken. Ook zij hebben het sterke vermoeden dat bij onderzoeken nu al gebruik wordt gemaakt van zenders en hypergevoelige microfoons. Cruciale informatie, die op papier wordt toegeschreven aan telefoongesprekken van verdachten, is in werkelijkheid vaak met andere hulpmiddelen verkregen.
Met de nieuwe wetgeving legaliseert veel van de gebezigde truukjes.

Toch blijft de snelle ontwikkeling van de teledommunicatie- technologie een bedreiging voor het justitieel aftappen. Dat de wetgever achter de veranderende praktijk aanholt blijkt uit de snelle opeenvolging van wetswijzigingen. Ondanks de moeite die de wetgever deed om alle mogelijke vormen van communicatie in woorden te vangen, is het niet gelukt om de nieuwste ontwikkelingen uitputtend in te kaderen. Dat blijkt uit het voorbeeld van de autotelefoon.

Wat is een autotelefoon?

De wet computercriminaliteit laat het afluisteren van gegevensverkeer door de vrije ether ongemoeid. Het beginsel van de vrijheid van informatiegaring staat strafbaarstelling in de weg. Met andere woorden: scanneren is niet verboden, 'tenzij om de ontvangst mogelijk te maken een bijzondere inspanning is geleverd of een niet toegestane ontvanginrichting is gebruikt'. Het afluisteren van gesprekken gevoerd vanuit de auto is niet strafbaar, zolang dit met een enkele scanner, dus niet stelselmatig, plaatsvindt. De politie mag dat dus ook doen, zonder toestemming.
Betekent dit nu dat gesprekken gevoerd over de autotelefoon gebruikt kunnen worden als bewijsmateriaal? Het signaal van de autotelefoon naar de steunzender -en omgekeerd- valt onder 'free flow of information', het zit in de lucht en kan opgevangen worden, ook door de politie. Het is echter verboden de opgevangen informatie te gebruiken, er aantekening van te houden of openlijk bekend te maken. Artikel 441 WvSr maakt geen uitzondering voor opsporingsdoeleinden. Bij de rechter zou dit leiden tot onrechtmatig verkregen bewijs. De redactie van het tijdschrift voor de recherche Modus bedacht een oplossing. De politie is verplicht proces verbaal op te maken van alles wat zij bij de opsporing constateert, en dat heft de strafbaarheid op. De konklusie, dat aftappen van draadloze telecommunicatie mag zonder machtiging van rechter commissaris, lijkt echter wat voorbarig.

In een rechtszaak tegen een drugsbende eind '93 werd duidelijk hoe zo'n gaatje kan worden opgerekt. Het IRT ontwikkelde een ware sleepnetmethode om gezochte boeven te traceren. Met scanners kunnen alleen autotelefoons in de buurt worden afgeluisterd, altijd op frequentie, nooit op telefoonnummer. Als nog niet bekend is welke nummers in gebruik zijn, levert deze methode in combinatie met observatie een hoop nuttige informatie op. Omdat de frequentie die de autotelefoon gebruikt kan veranderen als de beller zich tijdens het gesprek verplaatst, moet bij het scanneren een heel frequentiegebied worden afgeluisterd en is het niet te vermijden dat ook delen van andere gesprekken worden gehoord. In Utrecht werden niet alleen scanners op vaste plekken gebruikt, maar ook mobiele scanners waarmee telefonerende verdachten kris kras door het land werden achtervolgd. De signalen gingen via een vaste huurlijn van de PTT naar de geheime tapkamer van het IRT op het hoofdburo. Gedurende twee jaar werden zo tienduizenden ook niet relevante gesprekken automatisch vastgelegd.
Het zo systematisch afluisteren als hier is gebeurd, valt niet meer onder het vrije afluisteren van de ether. Dat vermoedde de politie kennelijk ook, want de rechter commissaris werd om toestemming gevraagd. De RC moet volgens de wet (art. 125 Sv) een belangenafweging maken tussen opsporing en het recht op privacy van anderen dan de verdachte. Als voldoende aannemelijk is dat de verdachte aan de af te luisteren gesprekken deelneemt, is het afluisteren toelaatbaar en wordt de machtiging verleend. Beperking tot die gesprekken waaraan de verdachte vermoedelijk deelneemt is met deze scannermethode echter onmogelijk. De rechter moet uitmaken of dit binnen de huidige wetgeving een toelaatbare opsporingsmethode is. De zaak is nog onder de rechter.

Met het wetsvoorstel opnemen gesprekken wordt de bescherming van de persoonlijke levensfeer grotendeels opgegeven. Vanwege het als hoog ervaren niveau van criminaliteit in de samenleving wordt de vrije ruimte van burger waar de overheid niet mag komen wordt steeds kleiner. De grenzen voor de politie zijn zo ruim dat in principe iedere Nederlander afgeluisterd kan worden. De rechter-commissaris draagt de eindverantwoordelijkheid voor het afluisteren heeft de maar dat is een al overbelast figuur. In de praktijk komt hij niet verder dan het zetten van een handtekening voor toestemming aan politie of justitie. De afweging of het belang dat gediend wordt met het afluisteren zwaarder dient te wegen dan het belang dat daarmee geschonden wordt, de bescherming van de privacy, zal vaak pas bij de rechter worden gemaakt. De komende jaren zal de rechter in zaken met bewijsmateriaal verkregen via afluisteren uitmaken hoe de nieuwe wetten geinterpreteerd moeten worden, getoetst aan rechten van de mens. De jurisprudentie is vaak nog belangrijker dan letterlijke wet.

Politie en justitie gebruiken de 'georganiseerde misdaad' als voornaamste reden voor het afdekken van wetsovertredingen. Illegaal afluisteren gebeurt om vast te stellen of het onderzoek de juiste richting op gaat of nieuwe verdachten op het spoor te komen. Dat is goedkoper dan de inzet van een observatieteam.
De politie houdt zich steeds meer bezig met het in kaart brengen van criminele milieus, met het analyseren van de activiteiten van bepaalde mensen, het zg. proaktief recherchewerk. Daarmee is de scheidslijn tussen de politie voor het opsporingswerk en de BVD voor het verzamelen van inlichtingen de afgelopen jaren verdwenen. Deze veranderende praktijk heeft veel consequenties voor de gebruikte methodes en de toelaatbaarheid ervan. Afluisteren is van onmisbaar opsporingsmiddel verworden tot middel ter vergaring van inlichtingen.

Een groot gevaar is dat de huidige uitbreiding van bevoegdheden gaat funktioneren als vrijbrief om de nieuwe grenzen af te gaan tasten, danwel te overtreden.

Evel